El derecho a elegir notario, esa libertad está protegida por ley, no puede costarle nada

1.- Presupuestos

El notario es un funcionario público con caracteres muy especiales: su función, los lugares en que están las plazas, sus honorarios -llamados aranceles- los determina el Estado, pero la manera de ejercer se hace en una oficina que él gestiona privadamente. En algunas ciudades hay varios notarios, en algunos municipios hay uno sólo y en otros no hay notario radicado. Cuando uno acude a una notaría no siente estar yendo al Juzgado, a un Registro o a un Hospital de la Seguridad Social, se percibe como un lugar distinto.

De la misma forma, a diferencia de lo que sucede con un juez o un registrador, salvo para actos muy concretos en que solo es competente el notario del lugar, la regla general es que los ciudadanos pueden elegir entre los notarios el que prefieran para autorizar sus documentos. En caso de ser actos en los que interviene más de una persona, como una compraventa por ejemplo, las partes se pondrán de acuerdo en qué notario autorizará el documento.  El que acude a un notario y formaliza un documento, paga ese acto concreto que realiza, y en el caso de varias partes se atiende al pacto para determinar quién paga los honorarios o cómo se reparten en su caso.

Cuando no se conviene nada, el Artículo 1.455 del Código Civil, determina que

“Los gastos de otorgamiento de escritura serán de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario”.

En Cataluña, el Derecho civil aplicable, a falta de acuerdo, determina que el pago corresponde al comprador;  en otros lugares, especialmente en zonas rurales  se acude a la costumbre y usos,  a veces por mitad, o a veces con curiosos repartos como 2/3 y 1/3, que económicamente dan un resultado en la distribución del gasto muy parecido al del Código Civil.

Es decir, hay un predominio de la libertad, y las normas jurídicas que regulan la función protegen la sana competencia entre los notarios fundada en unos aranceles idénticos para cualquier notario de España, como medio de ofrecer al ciudadano el mejor servicio al que pueda acceder,  de manera que su elección, si desea hacerla, se basará en razones personales de confianza, eficacia, comodidad o simpatía incluso.

Sin embargo, el legislador ha considerado que hay unos supuestos  en los que la elección de notario, cuando hay dos partes con intereses distintos, corresponde solo a una de las partes, la que considera más necesitada de protección y asesoramiento. Son los casos en los que quien otorga el documento tiene la condición de consumidor o usuario –además de ciudadano, claro está-.

El legislador ha sido contundente y riguroso en sus pronunciamientos:

Así, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , de  16 de noviembre de 2007, determina qué clausulas se pueden llamar abusivas, cuando no son negociadas individualmente, sino que contienen un texto idéntico para todos los usuarios contratantes  y, entre ellas, dedica mención especial a la libre elección de notario, declarando nulas las cláusulas que no la respetan de manera estricta.

Capítulo II. Cláusulas abusivas

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:     

En particular, en la compraventa de viviendas:      

  1. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario  a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El Reglamento Notarial, regulador de nuestra función, dice algo similar añadido en la misma fecha del Texto Refundido de la Ley de Consumidores, en el 2007, y por las mismas razones,

Artículo 126: “Todo aquél que solicite el ejercicio de la función pública notarial tiene derecho a elegir al notario que se la preste, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico, constituyéndose dicho derecho en elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquellos.

En las transmisiones onerosas de bienes o derechos realizadas por personas, físicas o jurídicas, que se dediquen a ello habitualmente, o bajo condiciones generales de contratación, así como en los supuestos de contratación bancaria, el derecho de elección corresponderá al adquirente o cliente de aquellas, quien sin embargo, no podrá imponer notario que carezca de conexión razonable con algunos de los elementos personales o reales del negocio.

A salvo de lo dispuesto en el párrafo anterior, se estará a lo dispuesto en la normativa específica.”

2.- ¿Cuál es la razón de esta especial insistencia del legislador en ese derecho a elegir notario libremente?

Se justifica, sin duda, en la búsqueda, no solo de la eficacia en la prestación del servicio, como decíamos, sino en salvaguardar la imparcialidad e independencia de la función, cuidando incluso la propia apariencia de tal imparcialidad. En estos casos, se entiende que una de las partes está más habituada al tráfico jurídico -el vendedor o entidad financiera- y la otra -comprador o prestatario- necesita un asesoramiento más amplio, de manera que sólo será esta última quien, si lo desea, elegirá el notario que autorizará su documento.

Ello se debe también a que el notario cumple una función adicional a la de la función pública de autorizar: la de asesorar de forma tan extensa como el otorgante quiera o necesite.  Precisamente por ello, este otorgante, (comprador o persona que pide un préstamo con hipoteca en los casos de los que tanto hablamos últimamente), si elige un notario al que conoce, en el que confía por las razones que sean, o se niega a acudir a otro que no le convence o no conoce, debe ser protegido y respetado en su derecho.

Con esa elección bien puede decirse que se restablece el equilibrio entre promotora o banco y el comprador o prestatario: él se sentirá “en casa”, como se siente con su abogado o con su médico de cabecera. (Dicho esto, no quiero dejar de reseñar que nada prejuzgan estos razonamientos sobre la correcta actuación del notario, sea quien sea quien lo escoge)

  3.- Apunto un ejemplo de clausula ilegal utilizada por alguna promotora vinculada a grupo bancario

     ESCRITURA PÚBLICA: El VENDEDOR convocará al COMPRADOR notificándole la dirección de la Notaría, el día y la hora aproximada de la firma, con una antelación mínima de diez (10) días naturales al otorgamiento de la correspondiente escritura, para facilitar la entrega de las viviendas de la Promoción a todos los clientes de una forma ordenada.

Sin perjuicio de lo anterior, y dado que al COMPRADOR le asiste el derecho a elegir Notario, éste podrá notificar fehacientemente su elección al VENDEDOR con una antelación mínima de treinta (30) días a la fecha de finalización del plazo de entrega que se regula en el presente Contrato. En caso de que el COMPRADOR no notifique con tal antelación al VENDEDOR el notario elegido, se entenderá que acepta firmar en la notaría que le proponga el VENDEDOR de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior.

Por lo que respecta a los honorarios notariales correspondientes al otorgamiento de la escritura de compraventa acuerdan las Partes que serán de cuenta del VENDEDOR los de la escritura matriz y del COMPRADOR el resto. No obstante lo anterior, en el caso de que el COMPRADOR, en base al derecho que le asiste para escoger notario, escoja la notaría para la firma de la Escritura, correrá de cuenta de éste último todos los gastos notariales (incluidos los de la escritura matriz)”.

La desafortunadísima cláusula, redactada de forma idéntica para muchos compradores por el vendedor, muy acostumbrado a realizar tales operaciones, parte de una apariencia de normalidad, como si comprador y vendedor fueran iguales, dos vecinos del mismo pueblo que se conocen de toda la vida y decidieran que “las cervezas las paga el que escoge el garito”.

En mi criterio, no deja una norma sin vulnerar:

  1. El contrato no ha sido negociado individualmente, sino que contiene un texto idéntico para todos los compradores
  2. Convierte el derecho a elegir notario en negociable, cuando ese derecho es exclusivo de los compradores, que son a este fin, consumidores.
  3. No hay reciprocidad: para elegir un notario distinto al que la promotora decida, exige a los compradores un plazo de preaviso nada menos que de 30 días, no recíproco, porque la promotora se reserva un plazo de 10 días para decir cuál elige, además de imponer una notificación fehaciente a los compradores para comunicar el notario; no basta acudir a la sede física y decirlo, como si esa alteración de notario fuera algo tan grave para la promotora. El servicio notarial es eficaz y capaz de preparar escrituras en poco tiempo; si hay demora, en muchas ocasiones es por cumplimiento de otras exigencias normativas, iguales para cualquier notario, elegido por la promotora o el comprador.  Vulnera así, con “prodigalidad y entusiasmo” el Artículo 82.4  del TRLCYU…que considera  en todo caso  abusivas las cláusulas que… c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
  4. Y, si el valiente comprador, aún así, decide que él elige notario,  le caerán –dicho con firmeza en la cláusula- todos los gastos de notaría,  mientras que si elige la promotora abonan la matriz, y el comprador la copia

En resumen: por un lado, se ponen obstáculos de tiempo y notificaciones fehacientes para elegir  notario y por otro, se penaliza pagando todo si lo hace el comprador –consumidor/usuario.

4.-Preguntas que se pueden plantear ante estas practicas

1.- ¿Cobran igual todos los notarios?

Sí:  cualquier notario de España, cobra lo mismo. No hay diferencias pues nuestros honorarios los fijó el Estado en 1989. Lo que no son iguales son todas las escrituras, pues muchas veces hay varios actos contenidos en ellas y cada uno genera su coste.

2.-¿No puede haber diferencias entre notarios?, ¿no hay notarios “exclusivos” de promotoras o de Bancos que hagan algo distinto, para que me penalicen a mí si no voy a ellos?

R:- No y no.

3.-¿Si no respetan esto, y no puedo elegir , sólo me queda ir al Juez?

Los notarios no podemos declarar nula una cláusula de un contrato privado. Pero sí podemos asesorar  todo lo que necesite un comprador, prestatario, en definitiva un ciudadano titular de derechos, se llame o no consumidor.

5.- Conclusión

Los tiempos han cambiado,  y nuestro sistema de seguridad jurídica es extraordinario.

 Si fuésemos a un sistema americano en el que no tendríamos una escritura notarial inscrita sino un seguro de título de propiedad…. el coste sería mucho más alto y todos tenemos experiencia en lo poco que satisfacen las reclamaciones a los seguros, por tanto, queda por concluir que todos tenemos que adaptarnos a formas nuevas de actuación, transparentes y comprensibles, en los que hay que cumplir las leyes, sin esperar a que lleguen las reclamaciones.

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